冯兴吾 刁岚松
摘 要：非法证据是影响审查逮捕质量的重要因素之一，在审查逮捕环节必须要排除据以定案的非法证据，切实提高审查逮捕质量。但是，审查逮捕环节书面审查的局限性、讯（询）问取得的言词证据片面性以及缺乏排除非法证据的程序保障，使得这一环节排除非法证据带有主观性，存在一定风险，为此在审查逮捕环节就应当充分发挥法律监督职能，设置启动排除非法证据的程序，保障各方权利得到充分行使，有效排除非法证据，尽可能地将据以定罪的非法证据排除在庭审之外，以减少非法证据排除成本，节约司法资源，提高司法效益，及时保障人权。
关键词：审查逮捕 排除 非法证据 程序
2012年3月14日，第十一届全国人民代表大会第五次会议审议通过了《全国人民代表大会关于修改<中华人民共和国刑事诉讼法>的决定》（以下简称《决定》）吸收了2010年6月13日两高三部联合发布了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《非法证据排除规定》）关于非法证据排除的有关规定，进一步明确了非法证据排除规则，完善了非法证据排除程序。对比修改后《刑诉法》和《非法证据排除规定》关于非法证据排除主体、阶段、程序等相关规定，两者的规定存在共性的地方，主要不同在于《非法证据排除规定》第3条明确规定了“人民检察院在审查逮捕阶段可以依法排除非法证据”，而修改后《刑诉法》第54条、第55条没有明确提到“人民检察院在审查逮捕阶段可以依法排除非法证据”，只是在第54条第2款规定，“在侦查、审查起诉、审判时发现应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”对该款前段规定进行扩大解释，可以认为，逮捕作为侦查过程中的强制措施在审查逮捕过程中对非法证据应当依法予以排除，但该款后段又没有“不得作为审查逮捕决定”的依据的规定。由此规定可知，修改后《刑诉法》并没有规定审查逮捕阶段可以排除非法证据。在第六章“强制措施”一节关于审查逮捕规定中也没有规定可以排除非法证据。这不能不说是一个缺憾。本文依据修改后《刑诉法》关于对排除非法证据的主体规定的理解，检察机关在审查逮捕阶段应当具有排除非法证据的职能、义务和责任。
就排除程序性规定而言，无论从修改后《刑诉法》还是《非法证据排除规定》文本来看，对非法证据排除的程序性规定主要体现在法庭调查阶段，在此阶段规定的具体操作程序，对于避免因为采纳非法证据而导致冤假错案的发生将起到非常重要的作用。虽然检察机关在审查逮捕环节应当排除非法证据，但如何排除、怎样排除，两文本都未作规定，这无疑给司法实践带来操作上的困惑。本文试从非法证据与审查批准逮捕之间的关系出发，试析审查逮捕环节排除非法证据面临的问题，提出审查逮捕环节非法证据排除的路径和程序构建，以希对今后立法的完善以及相关司法解释作出具体规定有所裨益。
一、非法证据与审查批准逮捕
证据是刑事诉讼的灵魂，刑事诉讼围绕着发现犯罪、追诉犯罪、证实犯罪、惩罚犯罪而展开，而对犯罪嫌疑人、被告人的刑事追诉以及最终的定罪量刑必须建立在确实、充分的证据的基础之上，因此，如何收集证据、审查判断证据，就成为刑事诉讼中的关键性问题。在审查逮捕阶段，审查人员关注的焦点主要是在证明犯罪嫌疑人的罪与非罪问题上，次要考虑的是逮捕必要性以及罪轻罪重等问题。前者一般表现为两种情况，一是合法取得的证据证明犯罪事实系犯罪嫌疑人所为；二是非法证据证明犯罪事实系犯罪嫌疑人所为。第一种情况下，经过审查，在符合逮捕条件，考虑逮捕必要性前提下，可以作出批准逮捕的决定，第二种情况比较复杂，涉及到非法证据排除问题。为此，有必要清楚非法证据与审查逮捕的关系。
（一）审查批准逮捕的证据要求。根据我国现有有关司法解释规定，审查批准逮捕犯罪嫌疑人对证明的要求是：（1）有证据证明发生了犯罪事实；（2）有证据证明犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的：（3）证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已有查证属实的。那么上述证据应当包括修改后《刑诉法》规定的八大类证据而且是依合法程序取得的证据。刑事案件立案后，经过侦查，认为符合修改后《刑诉法》第79条规定的，应当予以逮捕的犯罪嫌疑人，侦查机关（部门）就需要针对法定证明条件取证以达到审查逮捕的证据要求。检察机关按照证明要求对证据进行审查，然后依法作出批准（决定）逮捕或不逮捕。
（二）非法证据对审查逮捕的影响。一是非法证据的范围及其认定。理论上一般认为,非法证据范围包括如下四个方面：（1）执法机关违反法定程序制作的调查收集的证据材料；（2）执法机关在超越职权时或者滥用职权时制作或者调查收集的证据材料；（3）律师或者当事人采取非法手段制作或者调查收集的证据材料；（4）执法机关以非法的证据材料为线索调查收集的其他证据。[1]而《非法证据排除规定》的排除范围仅在第1条、第2条、第3条突出了非法言词证据作为排除对象，非法言词证据包括实体违法，如以刑讯逼供取得口供；程序违法，如侦查人员违反规定单人取证，对于程序违法取得的言词证据，实践中一般均应补正、完善。对于非法实物证据的排除问题，仅作了原则性规定，对非法搜查、扣押、监听等方式取得的实物证据，采取了较为宽容的态度。修改后《刑诉法》以基本法的形式正式确立了绝对排除非法言词证据和裁量排除非法实物证据的非法证据的排除范围。进一步明确规定以“刑讯逼供”、“暴力”、“威胁”的方法获取言词证据，一旦确认系非法言词证据，应当坚决予以排除。对非法实物证据的排除规定要求达到“严重影响司法公正”的程度，对其排除的规定也是较为宽容的，而且还存在对所谓“严重影响”、“司法公正”的界定、权衡、裁量等问题。
修改后的《刑诉法》规定的八大类证据只要能够证明犯罪事实都是证明犯罪嫌疑人涉嫌犯罪的证据。从理论上来说，凡是涉及公民人身权利、隐私权等基本人权的取证行为及其收集到的证据，都可能作为排除对象。但是，鉴于修改后《刑诉法》和《非法证据排除规定》对言词证据排除的限定性规定以及实物证据排除的原则性规定，在审查逮捕案件时，检察人员审查的排除范围也就局限于学理上证据的两大类别。具体包括：犯罪嫌疑人、被告人供述和证人证言、被害人陈述；物证、书证。
二是非法证据对审查批捕的影响。司法实践中，一旦用于证明主要犯罪事实的是非法证据，作为审查逮捕意见的依据，那么审查逮捕结论的作出肯定会发生错误。一般来说，非法证据对审查批捕会产生以下三个方面的认识影响：（1）罪与非罪。（2）定性。（3）罪轻罪重。这三个方面是作出审查逮捕决定需要考量的主要依据。如果基于非法证据问题发生了上述三个方面的判断失误，从而做出了错误的决定，错案将不可避免。
如果用来证明主要犯罪事实的是非法言词证据和非法物证、书证，又不能证明该证据取得合法性、未能予以补正或者作出合理性解释，那么在证明犯罪事实方面没有证据能力，应当予以排除。
二、审查逮捕环节排除非法证据面临的问题
（一）审查逮捕环节面临的现实压力。一是关于逮捕赔偿问题，《国家赔偿法》做出了重大修改，确定了新的结果归责原则。依据该法相关条文，不论采取逮捕措施之时是否合法，只要逮捕公民后，发生了撤案、不起诉或者判决宣告无罪的情形，除有免责情形的以外，国家就应当承担赔偿责任，疑罪从赔在修改后的《国家赔偿法》里正式确立了；二是关于审查逮捕质量问题，《人民检察院审查逮捕质量标准》规定的逮捕质量认定及其责任；三是绩效考评问题，即检察机关制定的将捕后刑罚条件是否实现作为衡量逮捕质量的依据的审查逮捕质量考评机制。这些已使检察人员在审查逮捕案件时更加审慎。非法证据作为影响逮捕质量的重要因素之一，和上述三种结果性评价直接挂钩并互为因果，在审查逮捕环节排除与否至关重要。更为重要的是刑事诉讼之保障人权目的的法治理念的实现程度以及贯彻的深度和广度。
（二）修改后《刑诉法》以及《非法证据排除规定》有关排除非法证据的规定检察机关带来的问题。一是如何发现非法证据。二是怎样排除非法证据。如果审查逮捕环节就能够排除非法证据，不仅能在诉讼初期阶段避免冤假错案的发生，保障犯罪嫌疑人人权，而且能够节约司法资源，为审查起诉阶段和法庭调查扫去障碍，减轻负担，提高司法效率。但是，修改后《刑诉法》和《非法证据排除规定》规定的排除程序的启动始于庭审。对审前审查并没有排除非法证据的程序性规定，只是在《非法证据排除规定》文本第3条规定，“人民检察院在审查批准逮捕、审查起诉中，对于非法言词证据应当依法予以排除，不能作为批准逮捕、提起公诉的根据。”修改后《刑诉法》的54条规定“…审查起诉…发现应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定…”，检察机关在审前逮捕环节和起诉环节对案件的审查主要以书面审查为主，尤其是审查逮捕环节，由于审查时限短，在审查非法证据方面可以做的工作，根据我国修改后《刑诉法》、《律师法》、《人民检察院刑事诉讼规则》、《人民检察院审查逮捕质量标准》、最高人民检察院、公安部《关于审查逮捕阶段讯问犯罪嫌疑人的规定》等有关规定，审查侦查机关（部门）提请批准逮捕的案件，有四个发现证据存有疑问的途径：一是通过讯问犯罪嫌疑人获取相关信息；二是听取律师的意见。三是询问证人；四是必要时，可以派人参加侦查机关对重大案件的讨论。但司法实践中，后三种途径实行起来往往有困难。绝大多数案件仍是以书面审查结合提审讯问犯罪嫌疑人为主，这种只有检方一方依职权主导，其他诉讼参与人被动参与的局限性，制约了审查逮捕阶段排除非法证据的作用的发挥。
至于发现非法证据后，怎样启动，又如何排除并没有具体操作程序，即有规则而无程序。比如，审查发现一份犯罪嫌疑人口供笔录系非法取得，而且该证据是定罪的唯一证据，在满足排除非法证据要件后，检察机关审查后予以排除，那么结果只能有一个――对犯罪嫌疑人作出不予批准逮捕的决定。在整个审查时限内，要不要作出一个排除非法证据的审查决定并送达侦查机关和其他诉讼参与人？在排除决定作出之后，侦查机关或部门仅就排除非法证据问题提出异议怎么办？需不需要规定一个复议程序？再则，由于缺乏排除程序性规定，缺乏抗辩性，完全有可能出现排除错误，不应排除的却排除了，从而放纵了犯罪，或者应该排除的却故意不予排除，继续羁押，从而又侵犯了人权。在缺乏程序保障的条件下排除非法证据，必然有风险和隐患以及对存在的风险评估难以把握等问题，由此产生的责任，承办审查案件的人员难以承受，或者在侦查机关或部门之后继续滥用权力故意不予排除应当排除的非法证据，但却难究其责任。其结果必然导致审查逮捕环节应当排除非法证据的制度形同虚设。
三、构建审查逮捕环节非法证据排除程序的设想
由于诉讼证明过程存在利益价值冲突和证据及事实认定上的矛盾等原因，如果有了证据规则而没有确立某一诉讼结构及该结构之下程序规则，那么证据规则将无法发挥作用。应当肯定的是，修改后《刑诉法》和《非法证据排除规定》规定了庭审中排除非法证据的程序，这一规定符合“控辩式”庭审方式的要求。在中国特色的司法“流水作业式”的前提之下，充分考虑到检察机关的审查功能，《非法证据排除规定》同时赋予了审前逮捕环节和审查起诉环节的排除非法证据的义务，修改后《刑诉法》又进一步明确规定检察机关审查起诉具有排除非法证据的义务，其意义是积极的。尤其是《非法证据排除规定》规定审查逮捕环节就有审查证明犯罪嫌疑人涉嫌犯罪事实的证据取得性合法性的规定，具有重大意义。这样就可以保证在批捕环节中将非法证据早期排除，另一方面，检察机关提前发现非法证据也有利于侦查部门调整侦查布局和方向，更有效地打击犯罪、保障和尊重人权。但是，在这一阶段并没有规定排除非法证据程序，有排除前置职能而无前置程序保障，实践中，其排除实效究竟如何，难以估测。为此有必要根据正当法律程序原理，在尊重中国式司法流水作业的条件下，结合我国《刑事诉讼法》具有的“对抗制”诉讼结构的特征以及检察机关审查逮捕职能实际上具有预审法官性质的角色定位，在审查逮捕环节设置排除非法证据程序，形成“两造”调查模式，从而在审查逮捕环节就有效排除非法证据。具体而言，有以下初步设想。
（一）程序启动前置于审前逮捕环节。如果我国检察机关在刑事诉讼审前批捕阶段排除了非法证据，那么必将减少非法证据出现在起诉阶段和庭审阶段的几率，从而一定程度上达到了“排除非法证据”的效果。在这一环节如果发现有可能存在的非法证据，可以先行启动排除程序，举行听证程序，由检察人员主持，侦查人员和犯罪嫌疑人及其律师参加。排除非法证据程序可以由检察机关在审查过程中发现疑点后依职权主动启动，也可以由犯罪嫌疑人或其律师申请启动。
（二）排除非法证据的案件范围。1、犯罪嫌疑人是否有犯罪事实等关键问题有疑点的，主要包括：罪与非罪界限不清的，是否达到刑事责任年龄需要确认的，犯罪嫌疑人的供述前后矛盾或者违背常理的，据以定罪的主要证据之间存在重大矛盾的；2、案情重大疑难复杂的，主要包括：涉嫌造成被害人死亡的故意杀人案、故意伤害致人死亡案以及其他可能判处无期徒刑以上刑罚的，在罪与非罪认定上存在重大争议的；3、有线索或者证据表明侦查活动可能存在刑讯逼供、暴力、威胁取证等违法犯罪行为的。
（三）提出排除非法证据申请的时间。在检察机关受理侦查机关（部门）报请逮捕案件的办案时限内，在讯问犯罪嫌疑人，告知其排除非法证据的权利以及运作程序后，犯罪嫌疑人（或其律师）可以在告知后1日内提出排除非法证据的申请，在规定时间内没有提出，视为放弃权利，不得在后续诉讼过程中就捕前证据的合法性再行提出告诉申请。检察机关依职权主动启动排除非法证据程序的，应当在规定的办案时限内予以启动并办结。
（四）复议。侦查机关或部门对排除非法证据有异议的，可以提出复议请求，复议期间，不停止执行有关决定。犯罪嫌疑人（或其律师）认为在审查逮捕阶段没有排除其认为的非法证据的，可以再行申诉，在起诉阶段经公诉部门再次进行排除审查或者经过法院庭审最终裁决决定取舍。
四、结语
在我国，检察机关是法律监督机关，具有诉讼监督职能，在审查逮捕和审查起诉以及执行环节承担着对侦查活动、羁押活动合法性的监督职责，因此，对于侦查机关（部门）取证行为的合法性不仅有权监督，而且有责任防止非法取证行为。手段上，可以通过办案审查侦查部门取得证据的合法性，还可以通过法律监督职能对非法取证的人员甚至进行监督的人员进行处理，这样可以从源头上防止非法取证。非法证据排除规则之确立和实施成功与否的标志并不在于排除了多少非法证据，而在于非法取证现象的减少乃至杜绝。将排除非法证据启动程序前置于审查逮捕环节，并设置有效的排除路径以及操作程序是充分发挥检察机关的法律监督职能作用，准确打击犯罪，及时尊重和保障人权，减少非法证据排除规则实施的成本，提高司法效益有效途径。
发表于《中国刑事法杂志》2013年第3期